Договор на услуги SaaS: правовое регулирование программного обеспечения как услуги облачных сервисов

Сфера IT-технологий постепенно переходит от традиционных схем лицензирования программного обеспечения к предоставлению удаленного доступа к ПО. Многие IT-продукты, особенно те, которые связаны с искусственным интеллектом, анализом больших данных и системами управления, постепенно переходят в облачные сервисы. Поэтому у разработчиков часто возникает вопрос, как правильно оформить правовые отношения между пользователем и владельцем такого сервиса. Сложность этой проблемы связана также с правовой неопределенностью, которая присуща SaaS-услугам.

Особенности модели SaaS

Облачные сервисы обеспечивают удаленный доступ пользователя к программному обеспечению или к аппаратным средствам.

Облачные сервисы (облачные службы) могут основываться на нескольких основных моделях:

• программное обеспечение как услуга (SaaS): пользователи могут подключаться к облачным приложениям и использовать их через Интернет, например, пользоваться электронной почтой, офисными средствами;
• платформа как услуга (PaaS): провайдер предоставляет пользователю удаленный доступ к аппаратным мощностям, к средствам разработки приложений, которые будут выполняться на серверах провайдера;
• инфраструктура как услуга (IaaS): предоставление виртуальных серверов и устройств хранения данных; инфраструктура мгновенных вычислений, управляемая через Интернет.

В зависимости от модели облачных услуг, взаимоотношений между владельцем сервиса и клиентами изменяются и условия договора.

В качестве примера облачных сервисов можно привести следующие:

• Tilda – облачный сервис для создания сайтов, от визиток до интернет-магазинов.
• Supa.ru, Designer.com, Canva.com – сервисы для графического дизайна, создание графики для социальных сетей, презентаций и других материалов.
• GoogleColab – сервис на основе Jupyter Notebook, интерактивная веб-среда для разработки кода, обработки данных, научных вычислений и машинного обучения. Предоставляет доступ к быстрому TPU.
• Различные облачные игровые онлайн-сервисы.

Варианты договорных конструкций

С тех пор, как в 2006 г. один из крупнейших в мире интернет-магазинов «Amazon» предложил клиентам свою новую услугу – использование вычислительных ресурсов и приложения для удаленного хранения данных – в цифровом праве так и не появилось специальных норм, регулирующих отношения участников таких сделок. Юридическое оформление осуществляется в рамках общего гражданского права.

Чаще всего стороны рассматривают 3 вида договорных конструкций:

• лицензионный договор;
• договор аренды;
• договор оказания возмездных услуг.

Лицензионный договор и его правовые риски

По классической схеме реализация программного обеспечения по лицензии заключается в том, что конечному пользователю предоставляется экземпляр программы. Если ПО распространяется в виде облачного сервиса, то этот механизм качественно другой.

Экземпляр программы пользователю не предоставляется, он хранится на сервере. Здесь же обрабатываются и хранятся данные. Пользователь может использовать ПО опосредованно, через сервис облачных услуг. Это взаимодействие между владельцем облачных вычислений и клиентами должно регламентироваться договором между ними.

Для такой модели в чистом виде заключение лицензионного договора неприемлемо, так как экземпляр программного обеспечения не передается на материальном носителе (на диске или на флэшке); весь функционал программы остается в облаке.

Единственный вариант для оформления лицензионного соглашения – это когда основная программа работает через вспомогательное ПО, которое устанавливается на устройство пользователя. Например, для того, чтобы облегчить взаимодействие с серверной частью, или чтобы обеспечить дополнительные функции. Можно заключить отдельную лицензию для таких вспомогательных модулей, либо смешанный договор.

Нередко лицензии на ПО оформляют для применения льготы по налогообложению, которая установлена подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Гражданского кодекса. Переквалификация лицензионного договора SaaS влечет обязанность исчисления НДС с доначислением штрафных пеней по результатам налоговой проверки. Подобная судебная практика уже существует.

Пример судебного решения о переквалификации договора

В 2013 г. Федеральная налоговая служба России оформила акт о налоговом правонарушении по результатам камеральной налоговой проверки. Согласно декларации, предоставленной ООО «Мэйл.Ру Геймз» в ФНС за 2 квартал 2014 года, выручка от реализации дополнительного игрового функционала составила более 1,6 млрд. рублей.

Предоставление функционала (а именно возможность играть в режиме онлайн в игры «Warface», «RIOT», «Last Chaos», «Jade Dynasty» и другие, обмениваться сообщениями с другими пользователями через сеть Интернет) было оформлено на основании лицензионных соглашений и квалифицировалось как передача ограниченных договором прав на программу для ЭВМ.

По результатам налоговой проверки установлено, что лицензионные соглашения на самом деле носят смешанный характер: они содержат в себе положения как лицензионного соглашения, так и условия договора об оказании возмездных услуг. Данные услуги не подлежали освобождению от налогообложения НДС, и их реализация должна была облагаться по ставке 18% в общеустановленном порядке (A40-91072/14).

Договор аренды: почему он не применим для SaaS

Нередко в Интернете можно встретить рекламу: «Предоставление программы в прокат или в аренду» через облачный сервис. На самом деле эта формулировка – не более чем маркетинговый ход. Аренда, или возмездное пользование чужим имуществом по закону возможна только для материальных объектов, а не для результатов интеллектуальной деятельности. Программы для ЭВМ как раз относятся к интеллектуальной собственности.

Рассматривать SaaS-модель как аренду ресурсов сервера некорректно, так как в этом случае оборудование не индивидуализируется, а пользователь не может контролировать предмет аренды – аппаратные активы, не может изменять или настраивать под себя программное обеспечение.

Договор возмездного оказания услуг

По сути оплата за SaaS-сервис происходит не за право использования программного продукта, а за возможность получения какого-то полезного эффекта. Пользователь платит только за то, что фактически использует.

Такая схема как раз характерна для договора возмездного оказания услуг. Клиент платит за совершение действия, за потребленную услугу. В отличие от лицензионного договора, который можно расторгнуть только по обоюдному согласию, по условиям самого договора или по решению суда, SaaS-договоры предусматривают односторонний отказ от обязательств для каждой из сторон.

По лицензионному договору лицензиат (получатель прав на программу) обязан оплатить вознаграждение за предоставленное право в любом случае. По договору оказания услуг пользователь оплачивает только тот объем услуг, который он получил фактически.

Эти ключевые особенности договора SaaS являются его отличием от классической лицензии, причем отличием в лучшую сторону. Такая договорная конструкция наиболее приемлема с точки зрения юридических и налоговых норм.

Подключение новых пользователей ресурса SAAS обычно происходит через подписание публичной оферты во время регистрации. Договор считается заключенным с момента совершения действий, указанных в тексте публичной оферты и означает согласие со всеми его условиями.

SLA-договоры

Продвинутые SaaS системы могут оформлять отношения с клиентами в виде договора SLA – «Service Level Agreement», или соглашение об уровне обслуживания. Суть такого договора заключается в гарантии определенного уровня качества оказания услуги. Если качество опускается ниже, чем это указано в договоре, то владелец сервиса обязуется выплатить определенную компенсацию.

К существенным условиям такого договора относятся:

• перечень видов и параметров предоставляемых услуг;
• методика мониторинга качества услуг, диапазоны параметров;
• содержание отчетов об уровне обслуживания;
• пределы ответственности сторон;
• санкции за нарушение обязательств;
• условия обеспечения безопасности и защиты информации.

SLA-договоры, как и SaaS-сервисы в целом, могут иметь свою специфику в зависимости от вида предоставляемых услуг. Поэтому необходима тщательная проработка условий таких договоров. В штате патентного бюро Ezybrand работают специалисты в области информационного права, которые помогут вам правильно составить публичную оферту, чтобы избежать правовых и налоговых рисков.

Рассказываем про интеллектуальные права, кратко освещаем важные новости для бизнеса и делимся результатами своей работы. 👉Подписывайтесь на наш канал в Telegram!